(2022.12.01) 중개수수료 명목으로 지급한 금액이라고 하더라도 실질이 중개수수료가 아닌 경우 양도소득의 필요경비로 인정받지 못함.

- 공인중개사의 중개수수료는 양도소득세 필요경비에 해당함.

- 다만, 중개수수료 명목으로 지급했다고 하더라도 실질이 중개수수료가 아니라 알박기 비용 등인 경우 필요경비로 인정받지 못하므로 법정중개수수료 이상의 금액을 중개사에게 지급하는 경우, 필요경비로 인정받지 못할 가능성 있음.

- 필요경비런 총수입금액(양도가액)에 대응하는 비용으로서 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 것을 말함. 

- 일반적으로 용인되는 통상적인 것이라 함은 다른 납세의무자도 동일한 상황 아래에서 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미함

- 토지 등이 협의매수 또는 수용되는 경우, 보상금의 증액과 관련하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등은 토지 등의 양도가액을 늘리기 위하여 지출한 비용으로서 토지 등의 양도가액을 위 소송에서 증액된 금액을 기준으로 하는 이상 그로 인한 소송비용을 필요경비로 공제하는 것이 양도소득세를 부과하는 입법 취지에 부합

- 부당이득금으로서 손해배상한 금액이 있다면, 이를 양도가액에서 감액해야 함. 

 

소득, 부산고등법원(울산)-2021-누-10817 , 2022.11.09 , 완료
[ 제 목 ]
원고 주장의 경비가 양도소득세 필요경비에 해당하는지
[ 요 지 ]
공인중개사에게 지급된 금액만을 필요경비에 산입되는 중개수수료로 인정함이 타당하며, 매도청구 항소심 변호사비용은 필요경비 인정할 수 없으며, 부당이득금을 다시 손해배상한 금액은 양도가액에서 감액해야 함

양도, 울산지방법원-2019-구합-6608 , 2021.10.28
중략
라. 판단
1) 중개수수료 등에 대하여
가) 관련 법리
일반적으로 부동산 취득에 소요된 중개수수료는 구 소득세법의 위임에 따른 구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제163조제1항 제1호, 제89조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘기타 부대비용’으로서 양도소득금액을 산정함에 있어 필요경비의 하나인 취득가액에 포함된다.
그리고, 구 소득세법 제118조에 의하여 양도소득세에 준용되는 구 소득세법 제27조제1항에 의하면, 양도소득금액을 계산할 때 필요경비로 산입할 금액은 총수입금액(양도가액)에 대응하는 비용으로서 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 것’이어야 한다. 일반적으로 용인되는 통상적인 것이라 함은 다른 납세의무자도 동일한 상황 아래에서 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다
(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 등 참조).
나) 갑 제3, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 원고들은 DDD의 제안에 따라 GGG가 시행하는 아파트건설사업 부지 안에 있는 일부 토지 및 건물을 취득하여 속칭 알박기를 하기로 공모한 후, 원고 AAA은 DDD의 주선과 공인중개사 KKK의 중개로 667-19 부동산 매매계약을 체결하고, 위 부동산을 소개한 DDD에게 중개수수료 명목으로 1,000만 원을 지급하였다.
위 매매계약을 중개한 공인중개사 KKK은 위 1,000만 원 중 200만 원을 중개수수료로 지급받았고, 나머지 800만 원은 알박기를 주도한 DDD과 MMM(위 부동산에 관한 정보를 DDD에게 제공한 자)가 나눠 가졌다.
(2) 원고 BBB은 DDD과 공인중개사 자격이 없는 중개사무소 사장의 주선으로 658-22 부동산 매매계약을 체결하고, 위 부동산을 소개한 DDD에게 4,000만 원을 지급하였다. 이후 위 4,000만 원은 DDD, HHH, MMM, 중개사무소 사장이 나눠가졌다(갑 제9호증).
다) 위 인정사실과 앞서 든 증거들의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 AAA이 DDD에게 지급한 1,000만 원 중 공인중개사 KKK에게 중개수수료로 지급된 200만 원만을 필요경비에 산입되는 중개수수료로 인정함이 타당하다. 따라서 이 부분 원고 AAA의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
(1) 원고 AAA이 DDD에게 지급한 1,000만 원이 DDD, MMM, KKK 사이에 분배된 내역에 비추어 볼 때, 위 1,000만 원 중 공인중개사 KKK에게 지급된 200만 원을 제외한 나머지 800만 원은 위 ‘알박기’를 주도한 DDD과 MMM가 원고 AAA에게 ‘알박기’를 권유하고 ‘알박기’에 적합한 667-19 부동산을 소개해준 것에 대한 대가까지 포함되어 있는 것으로 보인다.
(2) 원고 AAA이 위 부동산을 매매대금 3억 5,000만 원에 매수할 당시 시행되던 「00광역시 주택의 중개보수 등에 관한 조례」 제2조 및 [별표]에 따르면, 거래금액이 2억 원 이상 6억 원 미만인 주택(부속토지 포함)의 중개수수료율 상한은 1000분의 4이므로, 위 부동산의 양도가액에 상응하는 법정 중개수수료 상한은 140만 원(= 3억 5,000만 원 × 0.004)이다. 그런데 원고가 중개수수료 명목으로 DDD에게 지급한 위 1,000만 원은 위와 같은 법정중개수수료 상한을 훨씬 초과하는 금액(법정중개수수료 상한의 7배를 초과하는 금액)인바, 이는 일반인의 경험칙에 비추어 매매대금이 3억5,000만 원인 부동산을 매수하는 사람이 중개수수료로 지급할 것으로 쉽사리 예상하기 어려운 정도의 금액이다.
(3) 반면, 위 1,000만 원 중 공인중개사 KKK에게 중개수수료로 지급된 200만원은 위와 같은 법정 중개수수료 상한인 140만 원을 약간 상회하는 금액으로 다른 일반인들도 동일한 상황 아래에서 통상적으로 지출하였을 것으로 인정되는 비용으로서, 구 소득세법 제27조제1항이 규정한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 것’의 범위에 해당한다고 봄이 상당하다.
라) 그런데, 원고 BBB이 DDD에게 지급한 4,000만 원은 일반인의 경험칙에 비추어 매매대금 3억 4,000만 원인 부동산을 매수하는 사람이 중개수수료로 지급할 것으로 쉽사리 예상하기 어려운 정도의 금액인 점, 위 금액은 앞서 본 바와 같이 알박기 권유 및 부동산 소개에 대한 대가가 포함되어 있는 것으로 보이는 점, 공인중개사가 중개행위를 하였다고 보기도 어려우며, 원고가 주장하는 부동산 중개에 따른 수수료와 다른 명목의 금원의 액수가 뚜렷이 구분되지도 않는 점 등을 종합하여 보면, 위 금액 전액을 취득가액에 포함되는 ‘기타 부대비용’으로 보아 필요경비로 공제할 수는 없다.
(법정 중개수수료 상한 금액을 지급하였다고 의제하여 필요경비로 공제할 수도 없다).
원고 BBB의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
2) 변호사보수 5,500만 원에 대하여
가) 소득세 과세처분 취소소송에서 과세근거로 되는 과세표준에 대한 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임도 원칙적으로 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로, 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케 하는 것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006두16137 판결 등 참조).나) 갑 제3, 12, 17, 20 내지 24호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 그 주장처럼 매도청구 소송의 항소심 변호사보수로 5,500만 원을 지출하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
(1) DDD, HHH, FFF 및 CCC는 각 검찰에서 원고 등이 각각 5,500만 원씩 부담한 합계 2억 2,000만 원을 매도청구 소송의 항소심 대리인인 NNN 변호사에게 변호사 보수 명목으로 지급하였다’는 취지로 진술하였다.
그런데 DDD, HHH, FFF 및 CCC의 각 진술에 의하더라도, DDD, HHH 및 AAA은 NNN 변호사의 사무장 PPP에게 2억 2,000만 원을 현금으로 지급하였고, 그 당시는 물론 그 이후로도 영수증을 받지 않았다는 것인바, 위와 같은 거액의 변호사 보수를 현금으로 지급하고 또 영수증도 받지 않았다는 것은 그 자체로 매우 이례적일 뿐만 아니라 일반인의 경험칙에 반하는 것이어서 이를 선뜻 믿기 어렵다. 그 뿐만 아니라, 위 매도청구 소송의 제1심 변호사보수는 1인당 220만 원에 불과하였고, NNN 변호사가 수임한 위 매도청구 소송의 항소심의 난이도가 특별히 높은 것이 아닌데다가, NNN 변호사가 이를 수임할 당시 주로 요청받은 내용은 GGG와 합의할 시간을 벌어달라는 것이었던 점 등을 고려하면, 원고들이 위 매도청구 소송의 항소심을 NNN 변호사에게 위임할 당시에 1인당 5,500만 원의 성공보수 약정을 하였다는 것도 선뜻 믿기 어렵다.
(2) 관련 형사사건을 수사한 00지방검찰청 수사관이 작성한 수사보고서에 ‘원고 등 4인이 각각 5,500만 원을 항소심 변호사 비용으로 지출하였다’는 취지가 기재되어 있고, 원고 등과 DDD에 대한 이 사건 관련 형사사건의 제1심판결문에도 같은 취지의기재가 있기는 하나, 그와 같은 각 기재는 앞서 본 DDD 등의 각 진술에 기초한 것이어서 그 증명력이 높다고 보기는 어렵다.
(3) 변호사 NNN은 2016. 10.경 00광역시 0구청장에게 ’원고 등으로부터 2억2,000만 원을 받은 사실이 없다‘는 취지의 서면을 작성ㆍ교부하였고, 사무장 PPP은CCC에 대한 양도소득세부과처분취소 사건에서 DDD 등으로부터 위 2억 2,000만 원을 지급받은 사실이 없다는 취지로 증언하였다.
3) 소송비용에 대하여
가) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이나 그 밖의 법률에 따라 토지 등이 협의매수 또는 수용되는 경우로서 그 보상금의 증액과 관련하여 직접 소요된 소송비용·화해비용 등은 토지 등의 양도가액을 늘리기 위하여 지출한 비용으로서 토지 등의 양도가액을 위 소송에서 증액된 금액을 기준으로 하는 이상 그로 인한 소송비용을 필요경비로 공제하는 것이 양도소득세를 부과하는 입법 취지에 부합하고, 이는 그와 같은 내용을 명시한 2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정된 구 소득세법 시행령 제163조제3항 제2호의2가 시행되기 전이라 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두1059 판결의 취지 참조).
나) 앞서 본 인정사실과 갑 제4, 17, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, GGG는 원고들을 상대로 이 사건 관련 민사소송을 제기하였고, 원고들은 위 소송에서 매도청구에 따른 매매대금이 너무 적다는 취지의 주장을 한 사실, 원고 AAA은 위 소송과정에서 변호사 비용으로 330만 원, 인지대로 137,300원, 합계 3,437,300원을, 원고 BBB은 변호사 비용으로 220만 원, 인지대로 120,300원 합계2,320,300원을 각 지출한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 원고들이 지출한 위 금액은 이 사건 각 부동산에 관한 매도청구에 따른 매매대금의 증액과 관련하여 직접 지출된 소용비용·화해비용으로서 양도차익 산정에 있어 공제할 필요경비에 해당한다.
따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
4) 컨설팅 용역수수료에 대하여
살피건대, 앞서 본 인정사실에 앞서 든 증거들의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 원고들은 DDD, HHH 등과 공모하여 GGG의 사업 추진 상황을 미리 알고 그 사업부지 내에 위치한 이 사건 각 부동산을 매수한 다음 GGG에게 그 매수가격보다 현저하게 높은 가격에 매도하는 이른바 ‘알박기’의 방법을 통하여 부당이득을 취득하였고, 원고들이 주장하는 컨설팅 용역수수료는 위 ‘알박기’의 공모에 따른 사례금에 불과하다 할 것인데, 이는 구 소득세법 제97조제1항 제3호, 구 소득세법 시행령 제163조제5항 제1호에서 필요경비로 열거하고 있는 각 비용 중 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵고, 그 지출이 사회질서에 심히 반한다 할 것이므로, 위 컨설팅 용역수수료를 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 필요경비로 공제할 수는 없다.
따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
5) 이 사건 각 부동산의 양도가액에 대하여
앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 결정은 원고 등의 불법행위에서 비롯된 손해배상에 관한 것이기는 하나, 이 사건 각 부동산의 양도 행위 자체가 불법행위가 되고 위와 같은 불법행위가 없었더라면 GGG가 이 사건 각 부동산을 원고 등과 협상과정에서 제시된 금액으로 취득할 수 있다고 보고 공평의 원칙, 손해의 분담, 기타 사정을 고려하여 2억 원을 손해배상액으로 인정한 것이므로, 이는 실질적으로 원고들에 대하여 이 사건 각 부동산 양도에 있어서 적정한 금액을 초과하여 수령한 부분을 GGG에게 반환하는 의무를 지우는 것으로 볼 수 있다.
따라서 이 사건 각 부동산의 양도가액은 각 10억 5,000만 원으로 봄이 타당하다.
6) 정당한 세액 및 취소의 범위
원고들이 부담하여야 할 정당한 세액(총결정세액)은 별지2 양도소득세 산출내역표 기재와 같이 원고 AAA은 443,118,217원, 원고 BBB은 442,783,947원이 된다.
그러므로 원고 AAA에 대한 부과처분 중 정당한 양도소득세액 443,118,217원, 원고 BBB에 대한 부과처분 중 정당한 양도소득세액 442,783,947원을 초과하는 부분은 위법하여 각 취소되어야 한다.