1. 법인과 주주간 부당행위부인 계산 규정 적용여부
「법인세법」 제52조 및 동법 시행령 제88조에서는 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우 또는 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도한 경우에는 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 보아, 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하거나 무상 또는 낮은 가액으로 양도한 법인에 대해 부당행위계산 부인 규정을 적용하도록 정하고 있습니다.
이러한 견지에서, 유상증자에 있어서 주식을 고가에 발행했다면 이를 인수한 주주에게, 저가에 발행한 경우에는 이를 발행한 법인에게 부당행위계산 부인 규정을 적용하려 한 사례가 있었으나, 대법원에서는 불균등증자에 있어서 부당행위계산 부인 규정은 법인의 주주가 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 부여한 경우에만 적용할 수 있는 것으로 판시하였습니다(대법원2013두15729, 2014.07.24).
따라서 회사와 회사의 주주 간에는 유상증자시로 인한 부당행위 계산 부인 규정을 적용할 수 없는 것으로 판단됩니다.
2. 법인의 주주간 부당행위계산 부인 적용여부
법인이 증자를 위해 신주를 배정하는 경우 기존주주가 신주인수권을 포기하거나 당초부터 신주를 불균등하게 배정하는 경우에는 주주 상호간의 기존지분율이 달라집니다. 이 경우 신주를 세무상 시가보다 저가로 또는 고가로 발행하면 어떤 주주는 이익을 보고 또 어떤 주주는 손실을 볼 수 있는 바, 이러한 증자를 세무상 “불균등 증자”라고 합니다.
불균등증자로 인해 어느 법인의 주주인 법인이 특수관계인인 다른 주주에게(이하 “특수관계요건”) 현저한 이익을 분여한 경우(이하 “현저한 이익요건”)에는 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 있습니다. 여기서 현저한 이익요건이란 주식 평가차액의 30%와 3억원 중 작은 금액을 의미합니다(「법인세법 시행령」 제88조 제9항 및 「상속세 및 증여세법 시행령」 제28조 제4항). 다만, 저가발행신주 재배정 등 특정한 경우에는 현저한 이익요건의 판단 없이 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 있습니다.
3. 유상증자 관련비용의 세무처리
신주의 발행과 관련하여 공모대행증권사에 지급하는 공모대행 인수수수료, 신주발행을 위하여 직접 지출하는 비용(법률비용, 주권인쇄비, 우송료, 등록비, 사무처리비, 광고료 등)은 법인세법상 주식할인발행차금과 같은 성격으로 보고 있습니다(법인세법 집행기준 20-20-1). 따라서, 회계상으로 관련 신주발행비용을 주식할인발행차금 등 자본 차감 처리하는 경우에는 별도의 세무조정이 없을 것이나, 만약 회계상 당기비용으로 처리하였다면 손금불산입 기타로 처분하여야 할 것으로 사료됩니다. 다만, 신주의 발행과 직접적인 관련 없이 지출한 일반적인 자문 등에 대해서는 손금에 산입할 수 있을 것으로 등으로 판단됩니다(법인세과-138, 2012.02.24).
관련조문 등
법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】
① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. (2018. 12. 24. 개정)
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 “시가”라 한다)을 기준으로 한다. (2018. 12. 24. 개정)
③ 내국법인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계인과 거래한 내용에 관한 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다. (2018. 12. 24. 개정)
④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2018. 12. 24. 개정)
법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】
① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. (2011. 6. 3. 개정)
1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우 (1998. 12. 31. 개정)
2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우 (1998. 12. 31. 개정)
3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 다만, 제19조 제19호의 2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다. (2018. 2. 13. 단서개정)
8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등(소액주주등은 제외한다. 이하 이 조에서 같다)인 법인이 특수관계인인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우 (2019. 2. 12. 개정)
가. 특수관계인인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우. 다만, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의 4에 따라 합병(분할합병을 포함한다)하는 경우는 제외한다. (2012. 2. 2. 개정)
나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우 (2009. 2. 4. 개정)
다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우 (1998. 12. 31. 개정)
8의 2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 자본거래를 통해 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만, 제19조 제19호의 2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다. (2019. 2. 12. 개정)
9. 그 밖에 제1호부터 제3호까지, 제3호의 2, 제4호부터 제7호까지, 제7호의 2, 제8호 및 제8호의 2에 준하는 행위 또는 계산 및 그외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 (2019. 2. 12. 개정)
중략
⑥ 제88조 제1항 제8호 및 제8호의 2의 규정에 의하여 특수관계인에게 이익을 분여한 경우 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라 「상속세 및 증여세법」 제38조ㆍ제39조ㆍ제39조의 2ㆍ제39조의 3ㆍ제40조ㆍ제42조의 2와 같은 법 시행령 제28조 제3항부터 제7항까지, 제29조 제2항, 제29조의 2 제1항ㆍ제2항, 제29조의 3 제1항, 제30조 제5항 및 제32조의 2의 규정을 준용한다. 이 경우 “대주주” 및 “특수관계인”은 이 영에 의한“특수관계인”으로 보고, “이익” 및 “대통령령으로 정하는 이익”은 “특수관계인에게 분여한 이익”으로 본다. (2016. 2. 12. 개정)
상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】
① 법인이 자본금(출자액을 포함한다. 이하 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분[이하 이 조에서 “신주”(新株)라 한다]을 발행함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 주식대금 납입일 등 대통령령으로 정하는 날을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. (2015. 12. 15. 개정)
1. 신주를 시가(제60조와 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조, 제39조의 2, 제39조의 3 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익 (2015. 12. 15. 개정)
가. 해당 법인의 주주등이 신주를 배정받을 수 있는 권리(이하 이 조에서 “신주인수권”이라 한다)의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 해당 법인이 그 포기한 신주[이하 이 항에서 “실권주”(失權株)라 한다]를 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조 제7항에 따른 유가증권의 모집방법(대통령령으로 정하는 경우를 제외한다)으로 배정하는 경우는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 (2015. 12. 15. 개정)
나. 해당 법인의 주주등이 신주인수권의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 해당 법인이 실권주를 배정하지 아니한 경우에는 그 신주 인수를 포기한 자의 특수관계인이 신주를 인수함으로써 얻은 이익 (2015. 12. 15. 개정)
다. 해당 법인의 주주등이 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수ㆍ취득하는 경우와 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받음으로써 얻은 이익 (2016. 12. 20. 개정)
라. 해당 법인의 주주등이 소유한 주식등의 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익 (2015. 12. 15. 신설)
상속세 및 증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】
② 법 제39조 제1항에 따른 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. (2016. 2. 5. 개정)
1. 법 제39조 제1항 제1호 가목, 다목 및 라목에 따른 이익 : 가목의 규정에 따라 계산한 가액에서 나목에 따른 가액을 차감한 가액에 다목에 따른 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액 (2016. 2. 5. 개정)
가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 (2004. 12. 31. 단서개정)
[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)
나. 신주 1주당 인수가액 (2000. 12. 29. 개정)
다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) (2000. 12. 29. 개정)
2. 법 제39조 제1항 제1호 나목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액이 가목의 규정에 의하여 계산한 가액의 100분의 30 이상이거나 그 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수를 곱하여 계산한 가액이 3억원 이상인 경우의 당해 금액 (2003. 12. 30. 개정)
가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 (2004. 12. 31. 단서개정)
[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자전의 지분비율대로 균등하게 증자하는 경우의 증가주식수)
나. 신주 1주당 인수가액 (2000. 12. 29. 개정)
다. 실권주 총수 × 증자 후 신주인수자의 지분비율 × (신주인수자의 특수관계인의 실권주수 ÷ 실권주 총수) (2012. 2. 2. 개정)
법인세법 집행기준 20-20-1 【증자비용의 손금불산입】
법인의 설립 후 자본을 증가함에 있어 증자 등기시 납부하는 등록세, 신주의 발행과 관련하여 공모대행증권사에 지급하는 공모대행 인수수수료, 신주발행을 위하여 직접 지출하는 비용(법률비용, 주권인쇄비, 우송료, 등록비, 사무처리비, 광고료 등)은 신주발행비로서 주식할인발행차금에 해당하므로 손금에 산입하지 아니한다.
대법원2013두15729, 2014.07.24
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 받아들일 수 없다.
자본거래로 인한 순자산의 증가나 감소를 익금 또는 손금에 산입하지 않도록 규정한 구 법인세법 제15조, 제17조, 제19조, 제20조 및 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우를 부당행위계산의 유형으로 규정한 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호, 제8호 각 목의 문언 내용과 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 법인으로부터 그 발행의 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이를 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우’로 보아 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호를 적용하여 부당행위계산부인을 할 수는 없고, 다만 신주의 고가 인수로 인하여 특수관계자인 다른 주주에게 이익을 부여한 경우에 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나.목을 적용하여 부당행위계산부인을 할 수 있을 뿐이다(대법원 2014. 6. 26. 선고, 2012두23488 판결 참조).
따라서 원고가 특수관계자인 BB로부터 이 사건 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하였다고 하더라도 이는 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호가 규정하는 부당행위계산부인의 대상인 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입하는 경우’에 해당하지 않는다.
법인세과-138, 2012.02.24
[제목]
기업공개 준비과정에서 지출한 비용 중 그 성격상 주주가 부담하여야 할 금액을 제외한 금액은 손금에 산입할 수 있는 것임
【질의】
(사실관계)
o 질의법인은 알루미늄압연제품을 생산ㆍ판매하는 외국인투자법인임. 질의법인 지분은 해외법인(“甲법인”) 68％, 내국법인등(“乙법인”) 31％ 소유
o 乙법인은 乙법인 보유 주식의 매출을 통하여 기업공개를 질의법인에 요청하였고, 이에 따라 질의법인은 기업공개 타당성 여부를 검토하여 구주식 매출을 통하여 기업공개(IPO*)를 추진하기로 2009.12월에 결정함.
＊ Initial Public Offering
o 질의법인은 2009.12.부터 국내외 법률회사, 회계법인 및 증권회사의 자문을 받아 기업공개와 관련된 제반 법령을 검토하고, 질의법인 내부 시스템을 상장 요건에 적합하도록 정비하는 등 기업공개 사전준비에 착수
- 기업공개를 위한 사전준비 절차는 8개월에 걸쳐 진행되었으며, 2010.8월 사전준비를 마치고 한국거래소에 주권상장예비심사청구서를 제출
o 질의법인은 2010.11월 한국거래소로부터 상장예비심사결과 미승인 통보를 받아 기업공개절차를 더 이상 진행하지 아니함.
o 질의법인의 기업공개 사전지출비용은 내부시스템을 상장요건에 부합하도록 정비하기 위한 법률자문수수료와 내부회계관리규정 정비, 국제회계기준의 검토 및 회계감사 등을 위한 회계자문수수료 등으로 구성
- 이외 상장예비심사절차를 밟기 위하여 발생하는 각종 수수료 등이 포함됨. 해당 비용에는 상장주관회사에 지급하는 기업공개 서비스 수수료는 포함되지 않음.
(질의요지)
o ‘기업공개’는 기업이 공모를 통하여 일반대중에게 발행주식을 분산시키고 기업의 재무내용 등 기업의 실체를 알리는 것임.
- 상장예비심사 결과에 따라 이후 단계의 진행여부가 결정되므로 기업공개절차는 크게 사전준비 및 상장예비심사 단계(“사전단계”)와 공모 및 상장단계(“공모단계”)로 구분됨.
o 질의법인은 구주매출을 통하여 기업공개를 실시하고자 하였으나, 상장예비심사 단계에서 한국거래소의 승인을 얻지 못하여, 공모절차를 진행할 수 없었음.
- 따라서, 질의법인은 “사전단계”에서 비용만 지출하였을 뿐 “공모단계”에서 지출하는 주식가치 평가수수료, 금융감독원 발행분담금, 주선수수료 및 인수수수료 등 구주매출과 직접 관련된 비용은 발생하지 않음.
o 질의법인이 구주매출을 통하여 기업공개를 하고자 하였으나, 상장예비심사에서 한국거래소의 숭인을 받지 못하여 사전단계에서 지출한 비용이 법인세법상 손금으로 인정되는지 여부
【회신】
내국법인이 기업공개를 위하여 한국거래소에 상장예비심사를 청구함에 있어 주권상장예비심사를 사전에 준비하는 과정에서 주권상장법인 요건에 충족하기 위하여 해당 법인 내부규정에 대한 법률자문 등의 용역을 제공받고 이에 따라 지출한 금액 중 그 성격상 주주가 부담하여야 할 금액을 제외한 금액은 「법인세법」 제19조에 따라 법인의 각 사업연도 소득금액 계산상 손금에 산입하는 것으로 귀 질의가 이에 해당하는지 여부는 지출내용에 따라 사실판단할 사항임.
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